Plecand de la realitatile noastre juridice si economice actuale ne-am gandit ca, daca o persoana a resusit sa stranga o avere considerabila de-a lungul vietii sale, pe care a stiut cum s-o administreze eficient astfel incat sa aiba pierderi minime si sa isi conserve admirabil atat bunurile materiale dobandite, cat si investitiile efectuate, atunci aceasta persoana va dori ca si urmasii sai sa poata conserva si chiar multiplica averea mostenita de la el sau macar sa fie ei persoanele care beneficiaza de ea si nu terte persoane.
Chiar daca si mostenitorii acestei persoane ar putea avea veleitati de oameni de afaceri, de investitori, tot ar avea nevoie de un mecanism juridic eficient pus deja in functiune, care sa functioneze eficient sau chiar perfect, cel putin pana la varsta majoratului acestora si in multe cazuri pana la varsta la care mostenitorii respectivi sunt in situatia sa conserve si sa multiplice mostenirea.
Avand in vedere ca generatiile anterioare nu au avut prea multe de lasat mostenire, nu putem gasi in legislatia romaneasca un precedent complex prin care sa se fi transmis sau pastrat o mostenire, in afara unui clasic testament.
In aceste conditii, deoarece un testament clasic nu mai raspunde nevoilor actuale, o solutie viabila ar putea fi notiunea de “trust” din dreptul anglo-saxon, prin care averea unei familii poate fi transmisa din generatie in generatie. Acest lucru este posibil pentru ca “trust”-ul traditional din dreptul anglo-saxon atribuie unui beneficiar dreptul de a se bucura de toate avantajele unui bun (teren, constructie, sume de bani, actiuni etc.), fara insa a avea dreptul sa dispuna sau sa scada valoarea acestor bunuri fara acordul celui care instituie “trust”-ul sau/si al persoanelor desemnate ca “trustee” care sunt chemate sa administreze aceste bunuri. In consecinta, mostenitorii sau beneficiarii au sanse mult mai mici sa risipeasca averea avand in vedere ca sunt consiliati si supravegheati de catre specialisti in limitele impuse de cel care lasa mostenirea.
Unul dintre cele mai elocvente exemple de “trust” traditional din dreptul anglo-saxon este cel al familiei Ducelui de Marlborough. Primul Duce de Marlborough, John Churchill, a primit in dar Palatul Blenheim de la Regina Anne in anul 1705 in semn de recunostinta pentru succesul sau militar impotriva francezilor si a bavarezilor in timpul razboiului de secesiune din Spania, care a definit Anglia drept o putere mondiala. De atunci si pana in prezent, prin Legea adoptata de Parlament, acest palat impreuna cu alte bunuri obtinute de familie de-a lungul timpului, a fost detinut in “trust” pentru familia Ducelui de Marlborough, din generatie in generatie, iar in prezent este locuinta celui de al 12 - lea Duce de Marlborough, Jamie Spencer-Churchill, cunoscut mai bine sub numele de Jamie Blandford. Palatul Blenheim este locul unde s-a nascut si unde a locuit cu familia in timpul razboiului Primul Ministru Sir Winston Churchill.
Dar aceasta notiune de “trust” din dreptul anglo-saxon nu poate fi transpusa total si in mod absolut in dreptul român, care face parte din sistemul de drept romano-german, numit si drept continental sau drept romano-francez. Totusi apreciem ca putem adapta partial “trust”-ul la realitatile noastre juridice si economice actuale, astfel incat sa functioneze eficient precum “trust”-ul din dreptul anglo-saxon.
Prima regula pentru a intelege cum ar putea functiona un “trust” in dreptul romanesc ar fi sa facem o distinctie clara intre o constructie juridica similara unui “trust” si alte notiuni juridice din dreptul nostru.
- “Trust” sau “fiducie”?
Conform dispozitiilor art. 773 Cod civil, fiducia este operaţiunea juridică prin care unul sau mai mulţi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le exercită cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari. După acceptarea de către beneficiar a bunului, contractul nu poate fi modificat sau revocat de către părţi ori denunţat unilateral de către constituitor decât cu acordul beneficiarului sau, în absenţa acestuia, cu autorizarea instanţei judecătoreşti. Contractul de fiducie poate fi incheiat pe o durata care poate fi de cateva luni de zile, dar pana la maxim 33 de ani.
Un exemplu de aplicare a fiduciei este urmatorul: În situaţia în care o persoană deţine două bunuri imobile, dintre care unul este constituit drept garanţie imobiliară (pentru suma de 100.000 de euro), şi un alt bun imobil, liber de sarcini si este nesigur cu privire la evolutia pietei imobiliare atunci poate recurge la fiducie pentru a conserva cel de-al doilea bun. In conditile in care piata imobiliara ar scădea si valoarea bunului ipotecat ar ajunge la 70.000 de euro iar debitorul ajunge în imposibilitate de plată a ratelor bancare, al doilea bun bun ar fi protejat de o eventuala executare silita din partea bancii.
- “Trust” sau “asociatie” / “fundatie”?
Asociatiile si fundatiile sunt persoane juridice nonprofit constituite de persoane fizice sau persoane juridice care urmaresc desfasurarea unor activitati in interes general, caritabil si fara scop lucrativ. Conform Ordonantei Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociatii si fundatii, modificata, asociatia este organizatia constituita de trei sau mai multe persoane care, pe baza unei intelegeri, pun in comun si fara drept de restituire contributia materiala, cunostintele sau aportul lor in munca pentru realizarea unor activitati in interes general, comunitar sau, dupa caz, in interesul lor personal nepatrimonial.
Fundatia este, din punct de vedere legal, subiectul de drept infiintat de una sau mai multe persoane care constituie un patrimoniu afectat, in mod permanent si irevocabil, realizarii unui scop de interes general sau, dupa caz, comunitar. Activul patrimonial initial al fundatiei trebuie sa includa bunuri in natura sau in numerar, a caror valoare totala sa fie de cel putin 100 de ori salariul minim brut pe economie, la data constituirii fundatiei.
Apreciem ca aceasta confuzie nu este justificata avand in vedere ca asociatia si fundatia nu au scop lucrativ si activul patrimonial nu mai poate fi retras, pe cand “trust-ul” are ca scop principal conservarea si marirea averii (deci implicit are scop lucrativ) si intreg activul poate fi retras dupa cum doreste constitutorul.
- “Trust” sau “testament”?
Testamentul este conform dispozitiilor art. 1034 Cod civil actul juridic unilateral, personal şi revocabil în timpul vieţii testatorului, prin care o persoana dispune, in una din formele cerute de lege, pentru timpul când nu va mai fi in viaţă. Conform dispozitiilor art. 1034 Cod civil continutul testamentului este format din dispozitii referitoare la patrimonial succesoral sau la bunurile ce fac parte din acesta, precum si la desemnarea directa sau indirecta a legatarului. Alaturi de aceste dispozitii sau chiar in lipsa unor asemenea dispozitii, testamentul poate sa contina dispozitii referitoare la partaj, revocarea dispozitiilor testamentare anterioare, dezmostenire, numirea de executori testamentari, sarcini impuse legatarilor sau mostenitorilor legali si alte dispozitii care produc efecte dupa decesul testatorului.
Insa in legislatia noastra testatorul nu are posibilitatea sa numeasca un executor testamentar drept echivalent al trustee-ului din dreptul anglo-saxon care sa administreze bunurile lasate, sa urmareasca si sa decida ceea ce se intampla cu aceste bunuri din generatie in generatie. De asemenea, se poate intampla ca persoanele care ar putea fi numite de catre o instanta sa se ocupe de copiii minori ramasi fara ambii parinti sa nu fie capabile sa administreze eficient mostenirea ramasa sau acestea ar putea sa decida in mod incorect faptul ca, daca mostenitorii au ajuns la varsta majoratului, atunci acestia in mod automat vor lua cele mai bune decizii pentru conservarea averii mostenite.
- “Trust” sau ‘holding”?
Trustul, in sensul de “holding” sau de “concern” este forma de integrare orizontala si verticala a productiei si de concentrare a capitalurilor in care intreprinderile participante isi pierd independenta de productie si de marketing, proprietarii lor devenind coactionari. Trustul sau holdingul constituie o structura realizata prin reunirea mai multor societati comerciale de forta economica redusa in cadrul careia integrarea acestora este totala.
Aceste societati nu au ca scop administrarea averilor personale, ci marirea veniturilor asociatilor si acapararea de noi piete de desfacere.
Intelegand acum diferentele dintre notiunile juridice mentionate mai sus, o persoana care doreste sa decida ce se va intampla cu averea personala cand nu va mai fi in viata si care doreste sa obtina aceleasi rezultate ca si in “trust”, specific drepului anglo-saxon, are la dispozitie urmatoarele doua optiuni:
- isi transfera toate bunurile, chiar si cele aflate pe teritoriul tarii noastre, intr-un “trust” care este supus legilor anglo-saxone. Acest lucru este posibil cu implicatiile legale si costurile aferente;
- gaseste o metoda ca sa implementeze vointa sa, conform legilor din Romania, printr-o constructie legala care nu este “trust”, dar care nu este nici testament. Aceasta poate fi construita, personalizat, in functie de bunurile si de dorintele celor implicati.
Alegerea corecta poate fi facuta doar in functie de raspunsul pe care fiecare si-l poate da la urmatoarele doua intrebari:
- Suntem gata sa renuntam, eu si/sau mostenitorii mei, la dreptul de proprietate in favoarea unui trustee in cadrul unui “trust”?
- Care este valoarea totala a bunurilor de care mostenitorii mei se vor bucura si cat sunt gata sa platesc lunar sau anual pentru a mentine aceasta structura juridica numita “trust”?
In momentul in care aveti raspunsul la aceste intrebari va puteti, prin intermediul unui specialist, constitui propriul “trust” sau un alt mecanism juridic similar care sa raspunda dorintelor dumneavoastra, dar care sa se potriveasca si tipologiei vietii si a familiei pe care o aveti.
Alina Roşca este fondator şi Partner al casei de avocatură Roşca Law Office
