Proiectul de lege privind achiziţiile publice este unul dintre cele patru acte normative care compun noua lege a achiziţiilor publice ce urmează să intre în vigoare de la 1 ianuarie 2016. Proiectul de lege aduce îmbunătăţiri semnificative legislaţiei actuale, promovând creşterea calităţii proiectelor de achiziţie publică prin modificarea criteriilor de atribuire, limitarea creşterii necontrolate a bugetelor implicate, reducerea birocraţiei, dar şi susţinerea inovaţiei în dezvoltarea proiectelor publice. Însă, aşa cum vom arăta în continuare, dacă normele de aplicare nu vor clarifica anumite aspecte insuficient definite, ne vom afla în situaţia inutilităţii practice a acestor îmbunătăţiri.
Criterii de atribuire a contractului de achiziţie publică
În legislaţia actuală poate fi ales un singur criteriu de atribuire a contractelor de achiziţie publică dintre două variante prestabilite: fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, fie, în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut. Ca urmare, preţul cel mai scăzut este folosit în proporţie covârşitoare ca principal criteriu de atribuire, ceea ce de multe ori a dus la prestarea de servicii şi lucrări de calitate slabă.
Pentru a încuraja creşterea calităţii în proiectele de achiziţie publică, noua reglementare adoptă un principiu unic de atribuire: oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestui principiu se va stabili pe baza a 3 criterii de atribuire: preţul cel mai scăzut, cel mai bun raport calitate-preţ, costul de mai scăzut. Dacă preţul cel mai scăzut poate fi determinat uşor prin compararea preţurilor ofertelor, celelalte 2 criterii de atribuire vor fi analizate prin stabilirea unor factori de evaluare.
De exemplu, pentru criteriul cel mai bun raport calitate-preţ, factorii de evaluare care pot fi analizaţi includ: serviciile post-vânzare, asistenţa tehnică şi condiţiile de livrare, precum şi caracteristicile sociale, de mediu şi inovatoare şi comercializarea şi condiţiile acesteia. O modificare oportună a legislaţiei actuale presupune includerea unor factori de evaluare până acum inutilizabili: atunci când nivelul de performanţă depinde în mod semnificativ de calitatea personalului implicat în executarea contractului de achiziţie publică, autoritatea poate lua în calcul organizarea, experienţa şi calificările personalului propus. În prezent, utilizarea factorilor de calificare şi selecţie în evaluarea ofertelor este interzisă în mod expres. Noul proiect de lege prevede şi o excepţie, prin care autoritatea contractantă este obligată să utilizeze criteriul cel mai bun raport calitate-preţ (nu poate folosi preţul sau costul cel mai scăzut) în cazul anumitor categorii de contracte care au ca obiect servicii intelectuale sau care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat.
Cât priveşte cel de-al treilea criteriu, legea nu detaliază foarte mult cum va fi stabilit costul cel mai scăzut, rezumându-se la exemplul costului per ciclu de viaţă. De aceea, normele de aplicare trebuie să clarifice acest lucru. Criteriile în funcţie de care va fi aleasă oferta câştigătoare şi ponderea acestora în metoda de calcul rămân la latitudinea autorităţii contractante, însă, modul de utilizare a factorilor de evaluare nu trebuie să ofere autorităţii contractante libertate de selecţie nelimitată şi trebuie să asigure o concurenţă reală între operatorii economici.
Modificarea contractului de achiziţie publică
În prezent, nu există reglementări exprese cu privire la modificarea contractelor de achiziţie publică, doar unele puncte de vedere ale Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP) cu privire la limitele unor astfel de modificări şi deciziile Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE). Noua lege preia reglementarea din Directiva nr. 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind achiziţiile publice, prin care se stipulează cazurile în care modificarea contractului de achiziţie publică nu impune organizarea unei noi proceduri de atribuire. Această nouă prevedere va fi foarte utilă în limitarea semnificativă a practicii destul de larg întâlnite prin care valoarea iniţială a contractului este substanţial majorată prin acte adiţionale, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire. Totuşi, delimitarea situaţiilor în care se impune o nouă procedură de atribuire de cele în care aceasta nu este necesară rămâne, în continuare, foarte fină. Aceasta ce va genera, probabil, situaţii litigioase până când se vor impune o practică şi o interpretare unitare ale legii. Situaţia este similară şi în alte jurisdicţii, aşa cum arată multe din speţele are ajung în faţa CJUE.
Documentul unic de achiziţie european (DUAE)
Potrivit noului proiect, ofertanţii vor putea depune o declaraţie pe proprie răspundere, numită DUAE, prin care atestă că îndeplinesc criteriile de participare şi selecţie pentru procedura de achiziţie publică, fără a mai fi necesară depunerea certificatelor care să dovedească acest lucru. Proiectul de lege oferă, aşadar, o facilitate binevenită în ceea ce priveşte îmblânzirea unui proces şi aşa foarte birocratizat. Totuşi, art. 190 din aceeaşi lege oferă autorităţii contractante dreptul de a solicita candidaţilor, în orice moment al procedurii de atribuire, depunerea documentelor justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE. Mai mult de atât, situaţiile în care autoritatea contractantă poate exercita acest drept nu sunt prezentate. În aceste condiţii, dacă normele de aplicare ale noii legi nu vor clarifica situaţiile în care autorităţile vor putea uza de acest drept, această facilitate poate ajunge să fie lipsită de utilitate în plan practic.
Subcontractarea
Candidatul va fi obligat să menţioneze în ofertă părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze. În cazul în care se permite expres prin documentele de achiziţie, candidatul va putea subcontracta 5% din valoarea contractului, fără să fie nevoit să informeze autoritatea contractantă. În cazul în care pragul de 5% este depăşit, trebuie să se precizeze partea din contract care va fi subcontractată. Probabil că această prevedere are legătură cu posibilitatea autorităţilor de a efectua plăţi direct subcontractanţilor, dacă aceştia „şi-au exprimat opţiunea în acest sens”. Având în vedere că această posibilitate nu este în avantajul ofertantului, este puţin probabil ca ea să fie introdusă în ofertă în momentul nominalizării subcontractanţilor. În absenţa normelor de aplicare a legii, rămâne neclar cum vor putea subcontractanţii să îşi manifeste această opţiune.
Pe de altă parte, faptul că nu se precizează un număr maxim de subcontractanţi determină o lipsă de control asupra numărului acestora, ceea ce ar putea duce la fragmentarea artificială a serviciilor către mai mulţi subcontractori care nu depăşesc pragul de 5% şi, în consecinţă, la îngreunarea gestionării relaţiilor cu aceştia de către autoritatea contractantă.
Cu acordul autorităţii, contractantul va avea dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului, cu condiţia ca nominalizarea lor să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului de achiziţie publică. Noţiunea de „modificare substanţială” nu este, însă, clar definită.
Parteneriat pentru inovare
Parteneriatul pentru inovare se aplică atunci când autoritatea identifică necesitatea dezvoltării unui serviciu care nu se poate realiza prin soluţiile disponibile pe piaţă la un anumit moment. În această categorie pot intra, de exemplu, soluţiile de software dezvoltate personalizat pe baza necesităţilor concrete ale autorităţii contractante. Parteneriatul pentru inovare are ca scop dezvoltarea unui produs, a unui serviciu inovator sau a unor lucrări inovatoare şi achiziţia ulterioară a acestora, cu condiţia ca acestea să corespundă nivelurilor de performanţă şi costurilor maxime convenite între autoritate şi participanţi.
Sancţiuni
Este inoportună „uitarea” unora dintre sancţiunile prevăzute în prezent. Tot inoportună este şi introducerea noii sancţiuni prin care, pe lângă sancţiunile contravenţionale, se poate aplica o sancţiune complementară autorităţii contractante prin care i se suspendă dreptul de a organiza proceduri de atribuire pe o durată între 2 şi 5 ani. Este greu de imaginat cum s-ar putea aplica în practică o astfel de sancţiune unei instituţii publice, fără să fie afectate funcţionarea acesteia şi, în mod indirect, chiar cetăţenii cărora li se adresează serviciile achiziţionate. Din această perspectivă, sancţiunea afectează mai mult cetăţenii decât angajaţii autorităţii contractante care s-ar face vinovaţi de încălcarea unor proceduri.
Nicolae Ursu şi Cristiana Diţoiu sunt avocaţi la bpv Grigorescu-Ştefănică
