Filip&Company: Bariere pentru IMM-uri în licitaţiile publice. Soluţii – divizarea pe loturi, apelarea la subcontractanţi şi terţi susţinători

În contextul PNRR, observăm o tendinţă accentuată de legiferare în zona achiziţiilor publice, fie că discutăm despre modificarea legislaţiei principale[1], fie de elaborarea unor ghiduri particulare al căror scop este încurajarea concurenţei şi a operatorilor mici de a participa la proceduri de atribuire a contractelor de achiziţie publică[2].

Lotizarea contractelor

Deşi lotizarea reprezintă o posibilitate pe care autorităţile/entităţile contractante o au la dispoziţie pentru a sprijini întreprinderele mici şi mijlocii (denumite în continuare „IMM-uri”) şi care aduce o serie de avantaje (e.g. concurenţă sporită, reduce riscul creării unei poziţii dominante pe piaţă), autorităţile/entităţile contractante nu sunt obligate să folosească lotizarea dacă justifică decizia de a nu atribui contractul pe loturi.

Impactul unei asemenea decizii se resfrânge atât asupra potenţialilor operatori interesaţi (devenind dificilă participarea la proceduri pentru operatorii economici de mici dimensiuni sau pentru operatorii economici care sunt noi pe piaţă), cât şi asupra produselor, serviciilor sau lucrărilor achiziţionate de către autorităţile/entităţile contractante – acestea vor avea acces limitat lasoluţiile integrate inovative pe care anumite IMM-uri le-ar putea oferi în cadrul licitaţiilor publice.

Subcontractanţii şi terţii susţinători

Chiar şi aşa, legislaţia specifică în materie de achiziţii publice oferă câteva instrumente separate prin care IMM-urile pot să-şi crească şansele de a le fi atribuite contractele de achiziţie publică, depăşind astfel „bariera” contractelor complexe, neîmpărţite pe loturi.

Astfel, operatorii economici pot participa la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică în calitate de ofertant individual, ofertant asociat sau bazându-se pe susţinerea subcontractanţilor şi a terţilor susţinători, atâta timp cât respectă condiţiile prealabile impuse de art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016. Aceste limitări, justificate pe criterii de reciprocitate, vizează participarea unor operatori economici din state precum Rusia sau China. Restricţia se aplică deopotrivă ofertanţilor individuali, asocierilor de ofertanţi, dar şi terţilor susţinători şi subcontractanţilor.

În rest, operatorii economici care participă la procedurile de atribuire se pot folosi cu succes de alte entităţi pentru executarea unor părţi sau elemente ale lucrărilor/serviciilor solicitate – aceste societăţi sunt cunoscute drept subcontractanţi.

Această variantă de participare prezintă o serie de avantaje atât pentru subcontractanţi (care pot cere plata directă de la autoritatea/entitatea contractantă dacă şi-au exprimat opţiunea în acest sens şi pot folosi experienţa relevantă în alte proceduri viitoare), cât şi pentru operatorul economic principal, care nu ar fi putut executa în întregime contractul în lipsa sprijinului acordat de subcontractanţi. Totodată, dat fiind că este posibilă înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi şi după atribuirea contractului (dacă nominalizarea nu duce la o modificare substanţială), eventualele probleme cu subcontractanţii iniţiali pot fi depăşite fără ca autoritatea/entitatea contractantă să reia procedura.

Separat de subcontractanţi, operatorii economici se pot folosi şi de sprijinul unor terţi susţinători în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională.

În aceste condiţii, participarea unor operatori economici mici sau chiar noi pe piaţă la proceduri de atribuire a contractelor de achiziţie publică devine o realitate, beneficiile pentru autorităţile contractante şi pentru destinatarul final al produselor/serviciilor/lucrărilor respective putând fi majore.

Deşi noţiunile de subcontractant şi terţ susţinător nu sunt noi, există o serie de dificultăţi practice şi confuzii care (încă) planează asupra lor şi determină litigii multiple cu autorităţile contractante sau chiar alţi operatori economici implicaţi în aceeaşi procedură.

Dificultăţi practice

Principală problemă derivă din suprapunerea celor două noţiuni şi necesitatea de a depune sau nu anumite documente obligatorii odată cu oferta. În acest sens, este esenţial de reţinut că atunci când autoritatea contractantă ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contract, subcontractantul devine şi terţ susţinător.

Din perspectiva elementelor de diferenţiere, trebuie reţinut că ofertanţii nu se pot baza pe terţi susţinători în ceea ce priveşte capacitatea de exercitare a activăţii profesionale, ci doar pe subcontractanţi (dar şi în acest ultimul caz, nu pentru 100% din contract).

Consecinţele ce decurg din suprapunerea celor două noţiuni sunt următoarele:

1. Acordul de subcontractare devin şi angajament ferm – aşadar, este greşită respingerea unei oferte pentru lipsa angajamentului ferm dacă subcontractantul va fi şi terţ susţinător. Soluţia a fost confirmată de CNSC şi instanţele naţionale.
2. În ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale sau la experienţa profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terţului susţinător doar atunci când acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări (devine şi subcontractant), caz în care

• operatorul operatorul economic are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele respective, prezentând un angajament în acest sens (i.e., angajamentul ferm privind susţinerea terţului susţinător);
• comisiile de evaluare trebuie să analizeze realitatea şi concludenţa sprijinului dat de terţ, iar dacă devine clar că experienţa şi cunoştinţele terţului susţinător nu pot fi puse la dispoziţia ofertantului fără participarea personală, efectivă, oferta va fi respinsă.
• dacă odată cu DUAE[3], terţul susţinător nu depune separat şi angajamentul de susţinere (deşi din DUAE rezultă angajamentul ferm), practica judiciara a stabilit că este excesivă respingerea ofertei ca inacceptabilă, fără să i se solicite ofertantului în mod expres depunerea angajamentului ferm. Aşadar, o contestaţie în acest sens va duce la anularea procesului-verbal de evaluare a ofertelor de la etapa verificării formularelor DUAE.

O a doua problemă vizează distincţia dintre experienţa profesională relevantă şi experienţa similară. În prezent, există două opinie conturate la nivelul instanţelor de judecată: (1) există instanţe care pun semnul egalităţii între cele două noţiuni şi (2) instanţe care consideră că experienţa similară este o noţiune diferită de experienţa profesională relevantă, cea din urmă vizând numai calitatea personalului şi a experţilor implicaţi în proiect.

În prima opinie, instanţele consideră că experienţa similară reprezintă o cerinţă care nu ar putea să fie „transmisă” de către ofertanţi, astfel că ofertantul care apelează la un terţ pentru a proba îndeplinirea cerinţei experienţei similare, nu s-ar putea prevala de respectivele capacităţi decât dacă entitatea terţă participă direct şi personal la executarea contractului în discuţie.

În a doua opinie, instanţele consideră că cele două noţiuni nu se confundă, experienţa similară fiind asociată cu totalitatea cunoştinţelor în implementarea/realizarea unui contract sau a unor activităţi similare, în timp ce experienţa profesională relevantă are în vedere doar personalul şi experţii-cheie alocaţi executării contractului în cauză (e.g., în cazul acelor servicii de tipul celor intelectuale: consultanţă, arhitectură, verificarea de proiecte, etc.). Instanţele care îmbrăţişează această opinie consideră că exemplificarea acelor lucrări la care terţul a participat în mod efectiv şi concret şi garantarea accesului la acesta (prin angajamentul ferm) sunt suficiente, fiind demonstrate condiţiile de participare ale terţului şi scopul urmărit de legiuitor prin instituţia terţului susţinător. A doua opinie are efecte semnificative în păstrarea unui număr ridicat de competitori.

În contextul Cauzei C-324/14 PartnerApelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta, Hotărârea din 7 aprilie 2016, ne păstrăm rezervele faţă de cea de-a doua interpretare. Cu toate acestea, în lipsa unei hotărâri care să interpreteze unitar sensul noţiunii de la art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ne aşteptăm ca instanţele judecătoreşti să soluţioneze în continuare diferit astfel de dispute.

Autori: Carmen Predescu (associate), Daniel Mazilu (associate)